Con la frase 29 agosto 2018, n. 5068 el Consejo de Estado ha revertido descaradamente su orientación ya consolidada y ha considerado que el instituto mencionado en el art. 42-bis del decreto legislativo n. 151 / 2001, en términos de asignación temporal a la oficina de otro funcionario con hijos menores de 3, no puede aplicarse al personal militar y al personal de la policía, sino solo a los funcionarios públicos del Estado y organismos públicos, o más bien a Empleados públicos con una relación laboral privatizada de conformidad con el Decreto Legislativo n. 165 / 2001 (y antes del Decreto Legislativo No. 29 / 1993).
El mismo órgano supremo de la justicia administrativa se había expresado en la dirección opuesta durante años, entre otras cosas con juicios n. 1317 / 2016, n. 2426 / 2015 y n. 6016 / 2013.
¿Qué orientación debe considerarse prevalente entonces? ¿Se puede considerar que el instituto de asignación temporal es aplicable al personal militar y las fuerzas policiales?
Se cree que sí y que la orientación antes mencionada debe ser censurada.
A ver por qué.
La institución de cesión temporal a otro lugar por motivos familiares.
El instituto de asignación temporal del funcionario a otra oficina está previsto en el Decreto Legislativo 26 de marzo 2001, n. 151, la Ley Consolidada sobre la protección y el apoyo de la maternidad y la paternidad, de conformidad con el Artículo 15 de la Ley 8 de marzo 2000, n. 53. En particular, el art. 42-bis del texto legal mencionado anteriormente establece, en el primer párrafo, que "Los padres con hijos menores de hasta tres años de edad empleados por las administraciones públicas a que se refiere el artículo 1, párrafo 2, del decreto legislativo 30 de marzo 2001, n. 165, y las modificaciones subsiguientes, pueden asignarse, previa solicitud, incluso de manera dividida y por un período de no más de tres años, a un lugar de empleo ubicado en la misma provincia o región en la que el otro padre ejerce su trabajo. , sujeto a la existencia de un puesto vacante y disponible con la correspondiente posición de remuneración y con el consentimiento previo de las administraciones de origen y destino. Cualquier desacuerdo debe estar motivado y limitado a casos o necesidades excepcionales. El consentimiento o el desacuerdo se debe comunicar a la parte interesada dentro de los treinta días posteriores a la solicitud..
Por lo tanto, la aplicabilidad al caso específico de la disposición en cuestión se basa en los siguientes supuestos:
- la pertenencia del solicitante a las administraciones públicas de conformidad con el art. 1, c. 2, del decreto legislativo n. 165 / 2011;
- el hecho de que el solicitante es el padre de un menor de edad no mayor de tres años;
- la solicitud expresada a tal efecto por la parte interesada;
- la existencia de un puesto vacante y disponible con la posición de remuneración correspondiente;
- el consentimiento de las administraciones de origen y destino, teniendo en cuenta que, como se ha mencionado, "Cualquier disidencia debe estar motivada y limitada a casos o necesidades excepcionales..
Evidentemente, se trata de una hipótesis de transferencia temporal voluntaria, para proteger a la familia y la familia, y por lo tanto directamente enraizada en la referencia al art. 29 de nuestra Constitución.
Jurisprudencia en la materia: las dos cuestiones interpretativas relevantes.
1. La obligación de motivación específica.
Las preguntas interpretativas que surgieron desde el principio en la aplicación concreta de la ley en cuestión fueron esencialmente dos: por un lado, se planteó el problema de definir el alcance de la obligación de explicar las razones de disidencia posiblemente formuladas por la administración con respecto a la aplicación. ; en el otro (e incluso antes), nos preguntamos si esta disposición podría considerarse referente al personal militar o, en general, al personal no contratado.
En relación con el primero de los perfiles mencionados anteriormente, debe señalarse que la jurisprudencia compacta siempre ha respaldado, dando repetidas veces la confirmación a lo largo de los años, de que cualquier respuesta negativa opuesta por la Autoridad Palestina a la solicitud de asignación debe estar justificada por una justificación específica. El párrafo del primer párrafo mencionado anteriormente (agregado en novela por el artículo 14, c.7, de la ley n ° 124 / 2015), que se limita a "Casos o necesidades excepcionales."La posibilidad de prevenir esta forma de transferencia fue, por lo tanto, entendida correctamente en sentido estricto, y le impuso a la parte pública del empleador una obligación muy estricta de declarar las razones.
Esto ha sido traducido al afirmado repetidamente. La Administración necesita justificar cualquier rechazo con referencias precisas y detalladas a los militares solicitantes y su profesionalismo específico, lo que hace que sea insustituible dentro de la planta orgánica de origen..
Por lo tanto, las negaciones se formularon en el supuesto de motivaciones que tienden exclusivamente a resaltar situaciones genéricas de dificultad de la estructura de referencia considerada globalmente y sus tareas en el territorio de la competencia. De hecho, lo anterior no constituye en modo alguno excepcionalidad, sino que simplemente se refiere a las necesidades de servicio ordinarias del organismo.
Por lo tanto, en este caso, es evidente que en la gran mayoría de los casos será muy difícil para un rechazo válido de la solicitud de la persona interesada que solicita ser asignada a otra oficina en virtud de la disposición en cuestión.
En este sentido, señalamos, en la jurisprudencia más reciente, ex multis, Contras Estado, sec. III, 1 Abril 2016, n. 1317; Cons. Estado, sec. IV, 14 octubre 2016, n. 4257; TAR Lombardía - Milán, Sec. III, 25 mayo 2017, n. 1171; TAR Toscana, Sec. Yo, 24 de octubre 2017, n. 1279.
2. La aplicabilidad del instituto a los militares.
La orientacion negativa
La segunda pregunta que se ha planteado se refiere precisamente y todavía ante la misma aplicabilidad del instituto para la asignación temporal por razones familiares, así como al personal civil, incluidos los empleados públicos pertenecientes a cuerpos militares (así como a la policía).
La jurisprudencia ha ofrecido consistentemente una respuesta positiva a la pregunta antes mencionada, excepto por un replanteamiento ocasional, entre los cuales la oración se coloca en el comentario..
En lo anterior, el Consejo de Estado consideró eso a un bombero, como sujeto "insertado en la categoría de personal con contratos de trabajo en virtud del derecho público, las regulaciones de conformidad con el art. 42 bis del decreto legislativo n. 151 / 2001.
El principio de ley en cuestión evidentemente también muestra en comparación con los militares, como estos también, como el Cuerpo de Bomberos y entre otros, los magistrados y abogados del Estado, así como las fuerzas policiales y el personal de las carreras diplomáticas y prefectorales, Están incluidos, según el art. 3 del decreto legislativo n. 165 / 2001, en las categorías de empleados de la administración pública, para las cuales no se ha llevado a cabo la llamada privatización o contractualización de la relación laboral, se mantuvo como tal, no a las disposiciones comunes del código civil, sino a un régimen de fuente pública especial .
Argumentos en el punto el máximo juez administrativo, en la frase mencionada anteriormente 29 agosto 2018, n. 5068, que "la inaplicabilidad del beneficio de transferencia temporal al personal administrativo de VV.FF. encuentra su fundamento en el estatus jurídico particular de ese personal, cuyas funciones específicas justifican un régimen diferenciado que, por este motivo, no incurre en vicios de ilegitimidad constitucional por violación del principio de igualdad y desigualdad de trato irracional..
Sobre esta base, como se mencionó, se cree que la institución en cuestión no puede aplicarse al caso y, en general, a los empleados públicos de derecho público, entre los que se incluyen los militares. Por lo tanto, las solicitudes de asignación temporal de conformidad con el art. 42-bis del decreto legislativo n. 151 / 2001 de estas formulaciones no se pudo encontrar de ninguna manera.
Las razones por las que se debe considerar que el instituto también debe aplicarse a los militares. Orientación positiva
La solución interpretativa adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia antes mencionada parece ser defectuosa y censurada.
El mismo cuerpo de jueces, además, ha apoyado consistentemente el opuesto exacto en numerosas ocasiones y continúa hasta el día de hoy (incluso posteriormente, por lo tanto, a la oración anterior) para gobernar en la dirección opuesta, argumentando que el art. 42 bis puede encontrar aplicación también con referencia a los militares (y las fuerzas policiales), y más generalmente con respecto a todos los empleados de las administraciones públicas, incluidas las categorías que quedaron sujetas después del 2001 (o mejor después del 29). .lgs n. 1993 / XNUMX) a regímenes de publicidad especiales, que no caen dentro de la llamada privatización.
En este sentido, se señaló que "Artículo. 42 bis en cuestión (titulado "Asignación temporal de empleados a administraciones públicas") solo puede leerse (con respecto a la delimitación de su alcance) en uno con el art. 1 del mismo decreto, que establece que para "trabajador" o "trabajador", si no se especifica lo contrario, deben entenderse (a los efectos del reglamento por el mismo decreto) todos los "empleados, incluidos aquellos con un contrato de aprendizaje, de las administraciones públicas. (...), ni puede entenderse literal y lógicamente que un régimen diferenciado para el personal, en cuestión en el presente caso, haya sido introducido por la indicación contenida en el art. 42 bis, "empleado de administraciones públicas conforme al art. 1, párrafo 2, del decreto legislativo 30 de marzo 2001, n. 165 ", ya que esta" especificación "ciertamente no es claramente adecuada para excluir del ámbito de aplicación las categorías de personal, según el art. 3 del mismo D.Lgs. N. 165 / 2001, que simplemente contempla la exclusión de la "privatización" y la "contratación", a las que se hace referencia en los párrafos 2 y 3 del art. Anterior. 2". En este sentido, ex multis, Contras Estado, n. 6016 / 2013, así como las pronunciaciones n. 2426 / 2015 y n. 1317 / 2016.
En esencia, por lo tanto, el impacto contenido en el art. 42-bis, referido "Los empleados de las administraciones públicas de conformidad con el art. 1, párrafo 2, del decreto legislativo 30 de marzo 2001, n. 165 ", no pretende de ninguna manera excluir al personal que permanece bajo la ley pública, según el art. 3 del texto normativo antes mencionado, que apunta de forma genérica y global para indicar y comprender el público general que los empleados entienden.
Contrariamente a lo que se dijo en la oración en cuestión, de hecho, considerar lo contrario (y, por lo tanto, excluir la aplicabilidad de este instituto con respecto a los militares y otros trabajadores públicos subordinados) terminaría introduciendo una discriminación indebida de este último con respecto al tratamiento otorgado a otros empleados, en contraste con la constitucionalidad. Garantizado que basen la institución en cuestión tal como ha dicho..
Conclusiones y recursos disponibles.
Al final de nuestras consideraciones, solo podemos reiterar que Asignación temporal por motivos familiares según el art. 42-bis del decreto legislativo n. 151 / 2001 debe considerarse aplicable a las fuerzas militares y policiales. Por lo tanto, las medidas de rechazo que derivan de su motivación de la supuesta exclusión del personal de derecho público (como el ejército) de los destinatarios de la regla mencionada anteriormente se considerarán ilegítimas. Lo mismo se aplica a los casos de rechazo no motivados específicamente con referencia a la situación del solicitante individual.
El y los otros, en lo que respecta a los recursos, pueden ser impugnados con apelación jerárquica dentro de los días 30 desde la notificación, o directamente con el recurso a la TAR territorialmente competente dentro de los días 60 desde la notificación, y nuevamente (de forma alternativa a la anterior) con recurso extraordinario al Presidente de la República dentro de 120 días del mismo período inicial.
Av. Francesco Fameli
experto en derecho administrativo militar
(foto: US DoD)
