El martes, 10 febrero 2015, el Consejo de Ministros aprobó, a propuesta del Primer Ministro Matteo Renzi, y los Ministros del Interior, Angelino Alfano, Relaciones Exteriores y Cooperación Internacional, Paolo Gentiloni, Defensa Roberta Pinotti y la Justicia Andrea Orlando. un decreto denominado "Medidas urgentes para combatir el terrorismo, incluidas las de carácter internacional, así como la extensión de las misiones internacionales por parte de las fuerzas armadas y la policía, iniciativas de cooperación para el desarrollo".
La promulgación de este decreto, pospuesta varias veces, es la respuesta italiana a la emergencia de terrorismo que surgió después de los eventos en Francia entre el 7 y el 9 de enero 2015.
Entre las diversas innovaciones introducidas por el decreto, que pueden verse quiénes, hay uno particularmente importante que merece un estudio adicional. Esta es la extensión de las "garantías funcionales" otorgadas a los miembros de los Servicios de Información, que excluyen la posibilidad de castigar una serie de conductas en materia de terrorismo (que no sean los delitos de ataque o secuestro), cometidos por el personal de las Agencias. inteligencia para fines institucionales y sujeto a la autorización del Presidente del Consejo de Ministros.
¿Qué son las garantías funcionales?
La disciplina de las garantías funcionales se puede rastrear en la Ley 3 de agosto 2007 n. 124 titulado "Sistema de información para la seguridad de la República y una nueva disciplina de secreto". Artículos 17, 18 y lo siguiente del Capítulo III de la presente ley regulan esta excusa particular que el legislador de 2007 quiso presentar para proteger mejor a los operadores de inteligencia que participan en la realización de las actividades institucionales asignadas.
Antes de pasar a un análisis en profundidad de este instituto, es necesario enmarcar el contexto operacional en el que operan los modernos servicios de información italianos. Para ello es necesario tener en cuenta los artículos. 6 y 7 de la ley en cuestión que describen respectivamente la actividad realizada por la AISE (Agencia de Información para la Seguridad Externa) y por la AISI (Agencia de Información para la Seguridad Interna). Artículo. 6 en el párrafo 1 establece que “Se estableció la Agencia de Seguridad y Información Externa (AISE), a la que se le confía la tarea de investigar y elaborar en las áreas de competencia toda la información útil para la defensa de la independencia, la integridad y la seguridad. de la República, también en cumplimiento de acuerdos internacionales, frente a amenazas del exterior ". El subpárrafo 2 luego establece que "AISE también tiene la tarea de actividades de contra-proliferación relacionadas con materiales estratégicos, así como actividades de información de seguridad, que tienen lugar fuera del territorio nacional, para proteger los intereses políticos y militares, económico, científico e industrial en Italia ", mientras que el párrafo 3 establece que" también es tarea de AISE identificar y combatir fuera del territorio nacional las actividades de espionaje dirigidas contra Italia y las actividades destinadas a dañar el intereses nacionales ". El mismo tenor es el art. 7, que en los párrafos 1, 2 y 3, establece que “Se ha establecido la Agencia de Seguridad e Información Interna (AISI), a la que se le confía la tarea de investigar y procesar en las áreas de competencia toda la información útil para defender, incluso en la implementación. "de los acuerdos internacionales, la seguridad interna de la República y las instituciones democráticas establecidas por la Constitución como base de toda amenaza, de cualquier actividad subversiva y de cualquier forma de agresión criminal o terrorista"; "El AISI es responsable de las actividades de información para la seguridad, que tienen lugar dentro del territorio nacional, para proteger los intereses políticos, militares, económicos, científicos e industriales de Italia"; "También es tarea de la AISI identificar y oponerse dentro del territorio nacional a las actividades de espionaje dirigidas contra Italia y las actividades dirigidas a dañar los intereses nacionales".
Como es fácil de ver, la actividad principal de las actuales agencias de inteligencia italianas está dedicada a la investigación y el procesamiento de la información. Actividades que deberían estar enmarcadas en el ciclo más amplio de inteligencia que el Departamento de Información de Seguridad en su Glosario Inteligencia define como "el complejo de fases en que se articula la actividad de seguridad de la información, desde las indicaciones de las Autoridades Gubernamentales hasta la Difusión de productos de inteligencia a usuarios institucionales, a través de la planificación de la información, la investigación y el procesamiento de la información.
Generalmente no se incluye en las representaciones gráficas del ciclo de inteligencia, pero de gran importancia, la fase de retroalimentación en la que se evalúa hasta qué punto los productos de inteligencia han satisfecho las necesidades cognitivas de las Autoridades gubernamentales y otros interlocutores institucionales en asuntos de seguridad nacional y se determina si, en una situación o fenómeno específico, son necesarias más actividades de investigación y procesamiento. Los analistas también pueden informar sobre la necesidad de llenar cualquier laguna de conocimiento reiniciando la fase de investigación de la información, y por lo tanto, antes de que el ciclo de inteligencia, en su forma abstracta, se haya completado ".
En este punto, es fácil comprender cómo el tipo de actividad que se acaba de describir, especialmente cuando se busca información, puede llevar a la conclusión de operaciones y acciones que están fuera del alcance de la legalidad exigida por la ley. De hecho, los Servicios de Información, precisamente por sus peculiaridades operativas y finalistas, a menudo actúan a lo largo de una frontera muy delgada, con los preceptos criminales. Esta situación trae consigo dos consecuencias importantes: la primera se refiere a la posibilidad de evitar la legalidad en la actividad de los servicios; el segundo se refiere a la condición de los operadores de inteligencia, que corren el riesgo de ser procesados penalmente si cometen un acto o participan en una actividad ilegal.
La necesidad de remediar la brecha regulatoria dejada por la legislación anterior sobre Servicios de Información y Secretos de Estado (Ley Núm. 801 / 77) se sintió durante algún tiempo, lo que dejó los dos aspectos que se acaban de describir casi por completo. Ayudando a crear un aura de misterio y desconfianza de los CDs. servicios secretos
En realidad la ley n. 801 / 77 proporcionó un mecanismo primitivo para proteger a los agentes. Este mecanismo consistió en la aplicación o confirmación del secreto de Estado por parte del Presidente del Consejo de Ministros, a toda la operación en la que el operador había participado, lo que provocó una ejecución hipotecaria por parte de la autoridad judicial para conocer la actividad. implementado por el agente y evitando que el magistrado procese lo mismo en caso de comisión de hechos que constituyan un delito. La única forma en que el primer ministro podía ver las escrituras relacionadas con la operación y luego proceder contra el operador de los servicios de información residía en plantear el conflicto de atribución entre los poderes del Estado ante el Tribunal Constitucional. Esto, si hubiera considerado legítima la confirmación de la oposición del secreto, y la prueba derivada del conocimiento de tales actos resultó ser esencial para la definición del proceso, obligó al juez a cerrar el mismo a través de la emanación de una sentencia sin lugar para proceder. . De lo contrario, el magistrado a cargo de las investigaciones habría tenido acceso a los documentos y, por lo tanto, podría continuar su actividad, persiguiendo, si fuera necesario, al agente de los Servicios.
Por lo tanto, se puede asumir que la ley n. 801 / 77, al regular el secreto de Estado, contiene disposiciones para proteger a los operadores. Esto también surge al analizar el art. 12 párrafo 2, que contemplaba el único caso en el que el secreto de estado no era ejecutable, y eso se relaciona con hechos subversivos del orden constitucional. Si no establece nada más, podría realizar fácilmente un razonamiento contrario identificando los casos en los que el secreto era aplicable, legitimando así las actividades de los servicios y, por lo tanto, de los operadores, siempre que no fueran supeditados al caso ilegal previsto en el artículo mencionado anteriormente.
Sin embargo, a pesar de la presencia de un instrumento de protección de este tipo, se sintió la necesidad de implementar una regulación compleja que en primer lugar logró una mayor protección para el personal de los Servicios de Información y, en secundis, transfirió el enfoque de la cuestión del plan procesal penal al plan penal. sustancial. Esto con el fin de liberar la materia de la dinámica del ritual dándole una connotación más estable.
En un contexto de reforma general de los Servicios de Información para la Seguridad de la República y de la regulación del secreto de Estado, el legislador ha incluido en el decreto legislativo una serie de normas sobre garantías funcionales, que satisfacen la necesidad de identificar con precisión la conducta de retener legalmente en virtud de una exoneración especial e identificar contextualmente la conducta que no se adhiere a propósitos institucionales, que no puede justificarse precisamente en virtud de la disposición legislativa contenida en el art. 17 de la ley n. 124 / 2007 (modificado por el reciente decreto ley).
Las nuevas garantías funcionales, de hecho, consisten en la provisión de una causa de no castigo a favor de los operadores de inteligencia en el caso en que éstas, durante el curso de una operación, implementen conductas abstractamente previstas por la ley como un delito, siempre que dicha conducta haya obtenido , para esa operación específica, la autorización por parte de la Autoridad política y son esenciales para el logro de los propósitos institucionales de los Servicios.
Como acabamos de ver, la cuestión relativa a la protección de los agentes de los Servicios siempre ha estado vinculada a la institución del secreto de Estado. La ley n. 124 / 2007, en un intento por modernizar el aparato de inteligencia del estado, cambió los términos de esta conexión, haciendo que el sistema de Servicios sea más transparente y más consistente con la disposición constitucional.
Analizando el artículo 40 párrafo 3 de la ley, se puede deducir que en el art. 204 del Código de Procedimiento Penal ha sido insertado en el párrafo 1-bis que dice que: "No puede ser objeto de la confidencialidad provista por los artículos 201, 202 y 203 hechos, noticias o documentos relacionados con la conducta llevada a cabo por los miembros de los servicios de información de seguridad que viola las normas relativas a la causa especial de justificación prevista para las actividades del personal del servicio de información de seguridad. Las violaciones de la disciplina mencionada se consideran aquellas conductas para las cuales, una vez realizado el procedimiento específico previsto por la ley, se excluye la existencia de la causa especial de justificación ".
Este artículo ha sancionado un cambio drástico y enérgico, ya que desde la entrada en vigor de la ley de reforma ya no estará cubierto por el secreto, y por lo tanto no será conocido por las autoridades judiciales, la conducta de aquellos que pertenecen a los servicios que no están antes. hayan sido autorizados de conformidad con el procedimiento previsto en las disposiciones combinadas de los 17-18 ley n. 124 / 2007. Esto ha contribuido a atribuir una connotación más "democrática" a la cuestión del secreto de Estado y, al mismo tiempo, ha arrojado agua sobre los espíritus ardientes de aquellos que vieron a un enemigo a ser erradicado en los Servicios de Información y en el secreto de Estado.
Dicho esto, al analizar las garantías funcionales, no podemos evitar reflexionar sobre lo que parece ser el problema principal que es el fondo de todo el instituto, a saber, la distinción conceptual entre legitimidad y legalidad. De acuerdo con alguna doctrina, la legalidad se presenta como "una observancia estricta de las leyes escritas, mientras que la legitimidad es la correspondencia con las necesidades no previstas por ellas, pero tan esenciales que condicionan la supervivencia" (1). Esta yuxtaposición de conceptos da lugar a la posibilidad de prever la eventualidad legal de actos y comportamientos legítimos e incluso ilegales, ya que el concepto de legitimidad implica toda esa serie de actos y comportamientos destinados a lograr los intereses supremos identificados por la ley, incluso si este objetivo es perseguido por medios que cumplan parcial o totalmente con una o más disposiciones legales (2). La dicotomía sobre la cual se refleja emerge en todo su ímpetu cuando se intenta ubicarla dentro de la actividad de los Servicios de Información, y el debate sobre ella ha sido uno de los principales aspectos sobre los cuales la doctrina ha discutido al pensar una reforma. de los Servicios, especialmente con referencia a la cuestión de la protección de los agentes.
Incluso antes de la entrada en vigor de la ley n. La doctrina autorizada de 124 / 2007 argumentó que era impensable o incluso deseable reformar un sector en particular, como la oficina de inteligencia del estado, sin proporcionar un conjunto de reglas que protejan a los operadores de las consecuencias judiciales derivadas de su actividad, cuando se implementó para su procesamiento. de los fines establecidos por la ley; sino también para identificar el perímetro dentro del cual podrían moverse. Por lo tanto, se esperaba, incluso en el contexto de la reforma de los Servicios Secretos, facilitar ese cambio pragmático que ya se encontraba en algunos sectores del sistema legal que "ya expresa instituciones y tendencias que no hacen que la categoría de ilegalidad coincida con la de ilegalidad". y para el cual el parámetro de referencia no debe consistir en un caso normativo, sino en el logro de la utilidad social, o mejor, de la utilidad general ”(3). Legitimidad en la ilegalidad, por lo tanto. Eventualidad que encuentra la justificación en el objetivo final que nos propusimos alcanzar. No debe olvidarse que la legalidad, el principio fundamental de cualquier orden democrático, debe considerarse siempre como la luz guía para la actividad de todos los ciudadanos, pero sobre todo de aquellos que pertenecen a las administraciones estatales. La violación de este principio conduce inevitablemente a un conflicto con la autoridad judicial que, según lo previsto en el art. 112 de la Constitución tiene la obligación de procesar. Sin embargo, en relación con ciertas actividades y especialmente las realizadas por agencias de noticias, la combinación de legitimidad y legalidad encuentra su propia derogación en virtud de los objetivos que deben perseguirse. Fini que, según lo establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia n.86 / 77 y luego reiterado en los artículos de la ley n.124 / 2007 que identifican las tareas de las dos agencias de información, tiene como objetivo proteger los intereses supremos e indispensables del Estado, Que se colocan en el fundamento de su propia existencia. El uso de modalidades o actividades y acciones formalmente ilegales, por lo tanto, se les permite a los operadores de inteligencia si se ponen en práctica legítimamente, y es entonces cuando tienen como objetivo perseguir los intereses mencionados anteriormente.
Entre las diversas soluciones estudiadas por la doctrina para remediar la cuestión que analiza el legislador de 2007, consciente de tener que resolver el problema en el campo del derecho penal sustantivo, optó por la adopción de garantías funcionales consistentes en la causa especial de justificación prevista por el 'Art. 17 de la ley n.124 / 2007. Solución solicitada por la emisión, justo un año antes, de la legislación relativa a las operaciones de cobertura (Ley n.146 / 2006), que proporciona precisamente una justificación para los oficiales de pg que se encuentran realizando ciertas actividades operativas, pero también incitados por el Tendencia a aceptar una visión funcionalista del sistema penal.
Esta elección de legislación ha evadido las disputas relacionadas con la naturaleza formal o sustancial de las actividades de los operadores de inteligencia, reconociéndolas en su origen como sustancialmente adherentes al caso penal relevante.
Es precisamente este cumplimiento sustancial de la ley lo que permite hacer una predicción. Esto ha sido posible al hacer que todo vuelva a la teoría tripartita fundamental que impregna la disciplina del derecho penal sustantivo. Con referencia a esta teoría, la adopción de una causa de justificación dentro de la ley n.124 / 2007 encuentra la residencia en ausencia de daño social, ya que su recurrencia quita la acción a la que se relaciona el carácter antagonista. a los fines de la orden y, al mismo tiempo, eliminan la necesidad de la sanción, ya que hacen que la conducta sea adecuada para satisfacer un interés que tenga un valor más alto que el sacrificado.
El legislador de 2007 en la construcción de la reforma de los Servicios de Información y el Secreto de Estado, por lo tanto, optó por el uso de una causa de justificación como herramienta de protección para los operadores de inteligencia. El pronóstico de conducta basado en una autorización emitida por la Autoridad Política, llamada a realizar una evaluación de los instrumentos más adecuados para lograr el objetivo de seguridad nacional, parece ser el más adecuado para enfrentar los nuevos desafíos que enfrenta el cambio de contexto. Lo social se configura ante todo hacia los países occidentales.
Los operadores de servicios operan de hecho en un contexto particularmente inestable en el que es prácticamente imposible realizar cualquier tipo de pronóstico de comportamiento, ya que nos enfrentamos a una fenomenología variada prácticamente imposible de prever objetivamente. Por esta razón, hubiera sido imposible proteger a los agentes de los servicios mediante la identificación y configuración de una serie de actividades mecanografiadas que normalmente realizan los operadores durante su actividad. Esto inevitablemente dejaría áreas de operación no cubiertas precisamente debido a la incapacidad natural para hacer predicciones sobre la posible conducta que los agentes tendrían que cumplir en el cumplimiento de sus deberes, con repercusiones inevitables incluso en el juicio. En la imposibilidad de trazar una línea de límite precisa entre actividades legítimas (porque están tipificadas) e ilegítimas (porque no están escritas a máquina), la institución del secreto de estado se habría utilizado invariablemente, continuando utilizando esta herramienta fuera de rango y fisiológicamente ellos compiten Esto habría contribuido, como sucedió en el pasado, a desplazar cada vez más en la comunidad ese sentido de confianza en un aparato estatal que existe, resiste y persiste precisamente para proteger la seguridad de la comunidad en muchos aspectos.
Por estas razones, las garantías funcionales, establecidas por la ley penal sustantiva y diseñadas por el legislador del 2007 para proporcionar una exoneración a los operadores que realizan, formalmente ilegales, pero autorizadas y documentadas de vez en cuando para Para cumplir con las tareas institucionales reconocidas por la propia ley, parece ser la opción más apropiada; considerando también la necesidad, siempre derivada de las amenazas del siglo XXI, de incluir los servicios de información para la seguridad de la República Italiana en el contexto de una comunidad internacional de inteligencia.
Parece apropiado mencionar las palabras del Tribunal Constitucional que, con la Sentencia n.86 / 77, argumentó: "La seguridad del Estado es un interés esencial e irreprimible de la comunidad, con un carácter claro de preeminencia absoluta sobre todos los demás, tal como toca, como es Repetido, la existencia misma del Estado, un aspecto del cual es la jurisdicción ". La ley de 2007, al establecer la existencia misma de los Servicios como la base de los objetivos institucionales identificados por el Tribunal Constitucional, trae consigo el inevitable cambio geopolítico, geoeconómico y social que se ha producido a lo largo de treinta años de historia. La seguridad del estado actual debe analizarse con un ojo sensible para percibir la multidimensionalidad de las amenazas que pueden provenir de canales ya identificados en el pasado, como externos e internos, pero que también pueden identificarse en formas de agresión totalmente nuevas como el ciberterrorismo. , delito cibernético o ciberguerra. En un contexto global completamente globalizado, donde la seguridad de un Estado ya no depende solo de la capacidad militar del mismo para defender sus fronteras y sus objetivos sensibles, sino que está sujeta a la preparación de una serie de medidas y contramedidas respaldadas por la tecnología de la información que permite Para proteger los mercados, los intereses financieros, las infraestructuras críticas y el activo más importante, es decir, la información, la actividad de los servicios de inteligencia informa para este propósito. Por lo tanto, es inevitable una expansión del significado original de seguridad del estado identificado en sus caracteres que abarca todo, hasta el momento, por el Tribunal Constitucional.
Andrea Strippoli Lanternini
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(1) MORTATI V., Instituciones de derecho público, Padua, 1976
(2) BERARDINO F., Modalidades y herramientas de información y actividad de seguridad entre legitimidad e ilegalidad: el tema de las garantías funcionales, en Per Aspera ad Veritatem N.9 septiembre-diciembre 1997
(3) CAIANELLO V., Legalidad, por Aspera ad Veritatem 1997
(en la apertura un fotograma tomado de la película Casino Royale)
