En los últimos meses se han producido varias sentencias y actualizaciones jurisprudenciales en materia de acceso a documentos en administraciones militares. Sobre la base de estos, queremos centrarnos en algunos aspectos.
Con una sentencia de julio pasado, los jueces administrativos quisieron reafirmar algunos principios que regulan el acceso a los documentos por parte de militares que necesitan conocer determinados documentos que consideran útiles o determinantes en el experimento de apelación. De acuerdo con las modificaciones de la Ley 241/1990 realizadas por la Ley 15/2005, los jueces señalaron que la publicidad y la transparencia son la regla, mientras que el secreto de los documentos es la excepción. Si para los militares existe un vínculo entre la documentación objeto de la solicitud de acceso y las denuncias presentadas en el recurso, todos los casos de los denominados acceso defensivo, sin indagar en la utilidad concreta que el documento podría traer ante los tribunales1.
El alquitrán Lacio-Roma2, rechazó sustancialmente las razones de la negativa del Ministerio del Interior con base en las causales de exclusión “seguridad pública y orden público”, “seguridad nacional”, “defensa y asuntos militares” y “realización de investigaciones de delitos y su enjuiciamiento” contenidas en el art. 5bis c.1 letras a), b), c) y f), del Decreto Legislativo 33/2013 por el que se generalizó el acceso cívico a los actos relativos al uso y retirada de soldados en las “zonas rojas” en las periodo de lockdown.
El tema de otra sentencia (TAR Sicilia - Catania sentencia n.º 2225 del 09.08.2022), se refiere a una persona que presentó una denuncia ante el Comando de la Guardia di Finanza por actos ilegales que supuestamente un financiero cometió contra él. Los jueces administrativos han dictaminado que no tiene derecho a acceder al expediente sancionador incoado contra el financista si no demuestra la real "necesidad" de tales documentos para defender sus intereses jurídicos.
El Consejo de Estado en septiembre de 2021 avaló la decisión del tribunal contencioso administrativo que había confirmado la legitimidad de la negativa emitida por la administración militar respecto de la solicitud de acceso de un oficial de la Armada, posteriormente absuelto, con la que solicitaba tomar la vista y extraer Copias de "medidas disciplinarias tomadas contra los militares retratadas en numerosos videos similares en la red", enumerando en la citada solicitud "simplemente a modo de ejemplo" algunos de estos vídeos.
La institución de la ley n. 241 de 1990 más estudiada y más frecuentemente examinada por el poder judicial administrativo está representada por derecho de acceso a los documentos, entendido tanto como el derecho a ver los documentos como el derecho a obtener una copia. En cuanto al derecho de acceso con referencia a la administración militar, de conformidad con el apartado seis del art. 1 del Código del régimen militar y del art. 1024 del Decreto Presidencial 90/2010, art. 10 y art. 22 y siguientes de la Ley 241/1990 y, de conformidad con 1024 cit., Decreto Presidencial 184/2006, es decir, el reglamento que rige el acceso a los documentos administrativos, y artículos 1048 y siguientes del Decreto Presidencial 90/2010 que identifican los documentos de la administración militar retirados del derecho de acceso y, finalmente, la Ley consolidada sobre intimidad.
Incluso en la administración militar, el derecho de acceso no es una acción popular, un control generalizado del trabajo de las Administraciones Públicas, debida a favor de cualquier ciudadano sino es un derecho reconocido a favor tanto del destinatario de la disposición final como del contrainteresado en la adopción de esta disposición, el cd acceso interno ex art. 10 letra a) de la Ley 241/1990, tanto a favor de todos los sujetos privados, incluidos aquellos con intereses públicos o generalizados, que tengan un interés directo, concreto y actual, correspondiente a una situación legalmente protegida y relacionada con el documento al que se solicita el acceso, el llamado acceso externo de conformidad con el art. 22 párrafo primero letra b) de la Ley 241/1990 en el texto modificado por la ley núm. 15 de 20053. Por lo tanto, el ciudadano con derecho a acceder a los documentos debe ser titular de una situación subjetiva jurídicamente relevante (no necesariamente coincidente con un derecho o un interés legítimo sino también correspondientes a una mera expectativa o un interés generalizado4) y debe ser portador de un interés directo, concreto y actual, concepto reafirmado por el art. 2 del Decreto Presidencial 184/2006.
En cuanto al primer requisito, el interés directo, adquiere un doble valor, tanto en términos de legitimidad como de interés; se debe considerar que la solicitud de acceso debe provenir de la persona directamente involucrada en el proceso y no de otros (la excepción es la delegación en otra persona, como el abogado) y debe existir una relación directa entre el documento solicitado y la protección de una situación subjetiva jurídicamente relevante de la que el solicitante, al acceder, es portador5.
En todo caso, esta posición de fondo que legitima el acceso no debe, sin embargo, coincidir con un interés meramente emulativo o fruto de la simple curiosidad, ni puede ser un mero interés genérico por el control generalizado de la acción administrativa, una acción popular, como se afirma. Por arte. 24 párrafo tercero de la Ley 241/1990.
En la administración militar, sin perjuicio del problema de la posible ocultación del documento solicitado, la existencia de un interés jurídico relevante, concreto y personal se pone de manifiesto en los siguientes y frecuentes casos: solicitud de acceso al expediente disciplinario contra un militar por este último; solicitud de acceso a documentación característica y serial de compañeros por un funcionario evaluado desfavorablemente en la etapa de promoción; solicitud de acceso de un soldado a los documentos pertinentes en la investigación de su solicitud de traslado; solicitud de acceso a los documentos de tu archivo personal; solicitud de acceso por parte de un participante en un concurso para acceder a los documentos de concurso en las Fuerzas Armadas, por ejemplo, las actas internas relativas a las evaluaciones que dieron lugar al rechazo; solicitud de acceso, una vez realizada una inspección por un soldado, a los registros del inspector de la Administración de Defensa que haya realizado una investigación.
Sobre la base del arte. 22 párrafo primero letra d) y 25 párrafo segundo de la ley n. 241 de 1990, el interesado debe presentar la solicitud a la Administración que formó el documento o que lo posee de forma permanente (por lo tanto, todos los actos utilizados por la Administración Pública y, por lo tanto, también los actos de los sujetos privados fusionados en un procedimiento administrativo). De ello se deduce que las solicitudes de acceso no sólo a los actos adoptados por la misma sino también a los actos adoptados por otras administraciones, por ejemplo el Ministerio de Justicia, del Interior, Inpdap, etc. pueden ser dirigidas a la Administración Militar.
Hay un oficina de relaciones publicas. La solicitud de acceso podrá presentarse, como alternativa a la oficina que adoptó el título o que lo tiene de forma permanente, si se conoce, en la URP que, si no es un documento inequívocamente accesible ya en la propia URP, por ejemplo el ranking de un concurso en el que haya participado el solicitante, lo remitirá a la oficina central o periférica competente.
Los documentos solicitados deben, por supuesto, existir ya, cuando la solicitud, formulada de conformidad con el art. 22 y siguientes de la ley n. 241 de 1990, tiene por objeto obtener información y aclaraciones, bajo la forma de una solicitud de conformidad con el art. 22 de la ley n. 241 de 1990, o para la vista de documentos aún no tramitados o respecto de los cuales aún se encuentra en curso la investigación, los mismos no pueden ser aceptados como improcedentes.6.
Reportamos el caso de hace unos años en el que un brigadier de los carabinieri tras una solicitud de traslado de conformidad con el art. 398 del Reglamento General del Arma y ex art. 42-bis del Decreto Legislativo 151/2001, se rechazó la solicitud de acceso a los documentos consistentes en las plantillas de personal y los movimientos de personal que entran y salen de Campania y Emilia Romagna. La TAR acepta el recurso pero el Consejo de Estado dice que es “La primera razón de negativa opuesta por el Arma a la solicitud de acceso fue infundada, pues esta última no tenía fines exploratorios en absoluto, ni a un control generalizado sobre el trabajo de la administración a la que pertenece, sino a una verificación, puntualmente y circunscrita y delimitada exactamente por el interés del solicitante en la transmisión, sobre la eficacia de las necesidades orgánicas que se le oponen”.. El colegio también amonestó a la administración y concluyó que “La legislación sobre acceso, además de satisfacer un requisito general de transparencia”, pretende “reducir la litigiosidad, evitando las malas prácticas del pasado…”7
Entre las cuestiones más examinadas por el poder judicial administrativo en relación con la noción de documento, la cuestión del acceso a los documentos internos, plenamente accesibles de conformidad con el art. 22, si no están expresamente clasificados, si son capacitados o utilizados por la Administración, incluso si, según la jurisprudencia más reciente, no se utilizan para los fines de la actividad con relevancia externa.
Dichos actos internos, es decir, al no tener capacidad para afectar situaciones jurídicas, son muy numerosos durante una investigación procesal, por ejemplo, correspondencia interna, dictámenes, evaluaciones técnicas, actas de directorio, quejas, autorizaciones, informes de inspección, etc. , y su visión puede ser decisiva para el interesado en consideración a su capacidad para afectar la medida final. Un defecto del acto interno, por ejemplo, fundado en un hecho erróneo, o en un testimonio falso o en una norma derogada o mal interpretada, puede tener, si se conoce adecuadamente, un efecto invalidante sobre la disposición final.
En el pasado, el problema deaccesibilidad a los documentos de carácter privado. El enfoque interpretativo del Consejo de Estado en Pleno8 que había establecido que los actos de derecho privado de la Administración Pública también eran accesibles cuando teleológicamente estuvieran relacionados con la gestión, aunque sea indirectamente, de un servicio o con la atención del interés público, ahora ha sido confirmado textualmente por el art. 22 párrafo primero letra d), modificado por la ley n. 15 de 2005, que ofrece, como se ve, una definición de documento administrativo independientemente del carácter público o privado de su disciplina sustantiva9.
El tema en discusión es amplio y apasionante, al igual que las consideraciones que se deben hacer con respecto a los procedimientos y métodos de acceso. Los propondremos, eventualmente, más adelante.
1 Consejo de Estado Sección II, sentencia núm. 5589/21
2 sección I-ter, 3 de junio de 2021 n. 6583
3 Scoca FG, Ley administrativa, Giappichelli Editore, Turín, 2015 p. 283
4 Chieppa R - Giovagnoli R.,manual de derecho administrativo, pág. 681
5 Pleno del Consejo de Estado 24 abril 2012, n.7 en www.neldiritto.it
6 Nuevamente con referencia al oficial de marina (recogido en pasos de baile durante un juramento), el Consejo de Estado sostuvo que la formulación de la solicitud de acceso a ellos tiene en realidad una finalidad exploratoria, afirmando, además, que la solicitud resulta ser "Predestinado a permitir un control generalizado del trabajo de la AP". Surge otro perfil, nuevamente según el Colegio, “Lo que demuestra el carácter exploratorio del acceso, en uno con su improcedencia por tener por objeto un facere, más que una entrega: en efecto, la recurrente de hoy pretende no obtener copia de determinadas diligencias, como obtener información y por ende datos , en efecto queriendo saber si por episodios similares al que le concierne, se han iniciado o no procesos disciplinarios contra militares que intervinieron en ellos. Por lo tanto, pretende provocar una respuesta de la AP sobre este punto, que obviamente espera negativa, para poder afirmar una supuesta discriminación en su contra, lo que significa que con la solicitud de acceso pretende estimular la formación de un nuevo acto. del PA, que tenga un contenido determinado (precisamente: la respuesta a su solicitud de que no existan disposiciones y/o actos del tipo solicitado). El caso en cuestión puede, por tanto, remontarse a la enseñanza jurisprudencial según la cual "es inadmisible la solicitud de acceso, lo que supone un y de apoyo que tiene la administración pública, implican la realización de actividades nuevas y adicionales respecto de aquellas a las que normalmente se denominan las estructuras administrativas”.
7 Consejo de Estado Sección IV Sentencia núm. 489/2016
8 Pleno del Consejo de Estado, 22 de abril de 1999, n.5 en el foro italiano, norte. 3, pág. 305
9 Scoca FG,Op. cit., pág. 28
Foto: Cuerpo de Marines de EE. UU.
