Aplicaciones de mensajería instantánea y problemas relacionados

(Para Antonino Lombardi)
07/02/22

WhatsApp ha despoblado entre los ciudadanos de todo el mundo pero no todos han profundizado en los aspectos legales que caracterizan el servicio ofrecido que, sin embargo, fueron aceptados en el momento de la primera entrada en la aplicación nada menos, un año después de la decisión de la TAR de Bolonia , son siempre Los problemas relacionados con el uso de fotografías por parte del personal militar en las diversas aplicaciones de mensajería instantánea son extremadamente actuales.

En esa ocasión, el juez regional en lo administrativo había rechazado el recurso de casación de un militar del Ejército, aclarando que el artículo 720, inc. 2, let. b, del Decreto Presidencial n. 90/2010, prohíbe a los militares usar el uniforme en el desempeño de actividades privadas y a pesar de ello WhatsApp es una herramienta telemática de comunicación a distancia de carácter privado y no una verdadera red social destinada a una pluralidad de personas.

Aunque la aplicación WhatsApp es una herramienta telemática de comunicación a distancia de carácter privado1 y no uno real redes sociales destinado a una pluralidad de personas, la conducta adoptada por el recurrente aparecía en todo caso ilegal e incompatible con el estatuto militar, ya que no es probable la invocada exención de la finalidad de garantizar la fiabilidad personal. En ese caso, el soldado fue sometido a un expediente disciplinario porque envió fotos de él uniformado como garantía de su seriedad, así como el hecho de que había publicado en un sitio de compraventa varios anuncios en los que anunciaba la venta de perros utilizando como medio número de teléfono el de un teléfono móvil a nombre de la institución donde laboraba. El proceso por las acusaciones a que se refieren los artículos 640 y 485 del código penal fue sobreseído pero el sujeto incurrió en la sanción disciplinaria de suspensión del servicio por dos meses porque "con esta grave conducta, desacató rotundamente los deberes del estatuto militar, así como los relativos al juramento prestado, al grado que ostenta, al sentido de la responsabilidad y al comportamiento que todo soldado debe tener en cualquier circunstancia”2

El egresado recurrió ante el Tribunal Administrativo Regional, citando la violación y falsa aplicación del art. 1355 del decreto legislativo n. 66/2010, en combinación con el art. 1357 del mismo decreto legislativo, extralimitación de facultades por tergiversación y valoración errónea de los hechos en particular el hecho de no haber divulgado su oficio en sitios web o redes sociales, que el envío de fotos en uniforme sólo se había realizado por WhatsApp y por tanto que la conducta establecida fue privada y ajena al servicio.

El TAR, por tanto, consideró las reglas expresadas en el art. 720 c. 2 let. b del Decreto Presidencial de 15 de marzo de 2010 n. 90 y en aplicación de la sentencia de Casación de 10 de septiembre de 2018 n. 21965; Tribunal de Parma Enero 7 2019, afirmó que la conducta "En todo caso, parecía ilegal e incompatible con el estatus militar, ya que no era probable la exención invocada del propósito de garantizar la confiabilidad personal".

El Colegio supera a la administración castrense al juzgar la sanción de suspensión del servicio por dos meses, impuesta al demandante, "ilógica" y desproporcionada con la conducta. De hecho, a pesar de la amplia discrecionalidad administrativa en la medición de la sanción “En general, no es cuestionable por el juez de legitimidad sino en caso de exceso de facultades, en sus diversas formas sintomáticas, tales como ilógica manifiesta, irracionalidad manifiesta, desproporcionalidad manifiesta y tergiversación”3, el Tribunal Regional Administrativo estima el recurso, anulando la sanción, remitiendo a la autoridad procesal a dictar nueva sanción conforme sin vicios. El defecto señalado en la motivación de la sanción afecta a otro defecto el del procedimiento. Esto quiere decir que si la administración sanciona una conducta pero no la refuta en el proceso, contraviene el principio de correspondencia entre la acusación y la sanción. En la práctica, el anuncio en el sitio de compra y venta se colocó en realidad, por lo que el hecho es cierto pero no ha sido impugnado ni probado.

Hay noticias recientes de que el ejército suizo ha prohibido a sus empleados utilizar servicios de mensajería instantánea extranjeros para comunicaciones oficiales. Los soldados suizos tendrán que utilizar Threema que tiene sus propios servidores en Suiza y no están sujetos a las regulaciones de la Ley de la nube 4, los datos, así como los eliminados tan pronto como se entregan, se anonimizan en virtud de técnicas Hashing y finalmente las claves de encriptación para encriptar y desencriptar los mensajes son generadas por los usuarios y no se almacenan en los servidores brindando mayores garantías de seguridad en cuanto a la protección de la información.

Simplificando, es cierto que WhatsApp Existe la cifrado de extremo a extremo pero este método se refiere a los "datos de contorno" de las conversaciones (metadatos) o, por ejemplo, los interlocutores, la duración y la fecha / hora de los diálogos. Usar WhatsApp, Señal y similares significa poner a disposición de las autoridades extranjeras la lista de contactos (amigos, familiares y sobre todo) colegas).

1 Casación 10 de septiembre de 2018 n. 21965; Tribunal de Parma 7 de enero de 2019

2 TAR Bolonia, Sección I de 18 de febrero de 2021 n. 124

3 Sección del Consejo de Estado III, 13 de octubre de 2020, n.6150 (TAR Sicilia Palermo, sección I, 3 de mayo de 2019, n.1234¸ TAR Piamonte sección I, 3 de abril de 2018, n.399; TAR Liguria sección II, 16 de febrero de 2018, n.158 )

4 La "Ley para aclarar el uso legal de datos en el extranjero (CLOUD)", aprobada por el gobierno de los EE. UU. el año pasado, permite a las autoridades estadounidenses adquirir datos de TI de los operadores de servicios de computación en la nube, independientemente de dónde se encuentren estos datos.

Foto: US Army

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