A pesar de nosotros mismos estamos inmersos en un conflicto latente, forzados a dosis masivas de controversia que descansan sus cimientos cada vez más sólidos en la ignorancia autosatisfecha.
No hay lecciones, solo una charla, si lo desea, que no tiene la intención de tener coloración, pero sólo el placer de no ejercitar exhaustivamente la dialéctica de la duda; Dejemos, pues, a San Agustín a su deseo inalcanzable de comprender a Dios, unido a la igual imposibilidad de llenar un pozo con el mar derramado con una concha, y dirijamos nuestra mirada sólo a las consideraciones más terrenales que brotaron en un otoño nunca tan caluroso; examinemos el pensamiento para llegar a evaluar el práctica.
Así que comencemos desde la superficie, la que ve al hombre como parte integral del tejido conectivo de una sociedad ahora más atraída que nunca por miles de banalidades sustanciales; lo que se escapa como el agua entre los dedos es que, ligado a la idea de sociedad, sigue siendo el principio de la vida cotidiana de un derecho omnipresente y presente tanto en las transacciones más elementales, como la compra de un café, como en la solicitud de respeto, a menudo superficialmente reivindicada, tout court por derechos sacudidos como un abanico en los días de verano; como puedes incluso percibir la importancia de principios como los que subyacen a una Constitución, si el interés imperante se dirige hacia una realidad donde un inconsciente alegría de vivir encuentra la panacea para todos los problemas en píxel de un celular? Sin embargo, incluso un momento de reflexión podría sorprendernos en términos de determinar la relevancia efectiva de conceptos dados como finitos, y aún así útiles para interpretar una realidad muy intrincada.
La dinámica desencadenada por la pandemia ha dejado al descubierto las inconsistencias de una sociedad incompatible con la lógica; una sociedad que está descubriendo, a su costa, que determinados problemas son presagios de consecuencias duraderas.
Il siglo corto Hobsbawm no solo nos ha brindado un siglo XX atormentado, sino también el pensamiento de H. Kelsen y C. Schmitt quienes, nunca antes, netos de sus eventos personales, aunque filosofía de derecho, presentan conceptos concretos completamente ajenos a las evanescencias impalpables; la democracia, la constitución, la política, la soberanía, los estados de excepción y los estados de excepción, pasan de una condición puramente terminológica a participar en un arduo debate para quienes han preferido tomar caminos que, privilegiando pensamientos únicos de moda, no requieren el costoso mérito del estudio y la coherencia.
Schmitt y Kelsen generan dos aparatos conceptuales paralelos pero que, en sus diferencias, aportan en pocas palabras efectos que, sobre todo ahora, es imposible no encontrar; sistemas de pensamiento que obviamente no gozan del crisma de la perfección, pero que no pueden dejar de proporcionar ideas para una conciencia clara.
Si Kelsen opta por atribuir una primacía ideal a la norma, a la atribución de poder a la ley, su teoría sólo puede conducir a una nacionalización de la ley misma, en la que el control del Estado se confía a un Estado. custodio que sólo puede ser un juez, y donde ciertos fenómenos, atrapados en su formalidad, si bien producen fuertes consecuencias, como el estado de excepción, no se consideran.
El sistema de Kelsen, basado en la obediencia voluntaria a las leyes, esconde diversas debilidades intrínsecas, tanto la facultad otorgada a la democracia de negarse a sí misma, porque se confía sin protección alguna a la voluntad popular, como la de no permitir identificar al titular efectivo. de poder; un poder que se expresa en el laberinto del Estado Profundo, donde se preserva de vez en cuando una geopolítica que se puede interpretar según los actores, y donde el concepto de país muchas veces se disuelve.
La relevancia de la norma fundamental teorizada primero por Kant y luego por Kelsen y que tiene valor solo si se relaciona con una Constitución estatutaria y efectiva porque en blanco autorizando otras regulaciones; sin embargo, asumir la derecha como una caja vacía justifica el totalitarismo, como sucedió en Alemania, donde la inseguridad y el formalismo legal del sistema constitucional de Weimar dieron una apariencia democrática al ascenso al poder nazi; Del mismo modo, el sistema kelseniano fue incapaz de evitar la crisis de los distintos sistemas liberales antes y después de los sistemas constitucionales, caracterizados por leyes resultantes de mediaciones que, como relativas, no excluyen la existencia de valores contrarios a ellos: la calidad de una democracia. depende de la calidad de los compromisos.
Para Kelsen, Dios es la norma básica; para Schmitt, Dios, el creador absoluto, separa el bien del mal; para Kelsen todo es la norma, para Schmitt es necesario encontrar distinciones, diferencias, desigualdades. Si Kelsen pregunta qué es la ley, Schmitt pregunta qué es la política, hace una nueva. teología secular, vuelve al pensamiento de Weber, se adhiere a una concepción del derecho inclusivo de elementos políticos y sociológicos; los soberano, anticipando la legalidad, marca la primacía del orden político.
Hay dos testimonios que demuestran el interés suscitado por Schmitt: Hannah Arendt1 que informa, aunque sea de forma simétricamente opuesta, de sus propios temas, como puede verse en los cuadernos y notas, como para indicar la profundidad del pensamiento de Schmitt; Xie Libin y Haig Patapan2, quien en el número 1/2020 de la Revista Internacional de Derecho Constitucional, escribió que "China está fascinada por Schmitt.
La ley es decisión, la regla fundamental es de carácter político: la patria potestad de la Constitución, un medio por el cual la abstracción del Estado entra en realidad3, se confía a un político, y la primacía de la política se pone de relieve en la decisión del estado de excepción como evidencia de la debilidad parlamentaria intrínseca y una certeza insegura de la Ley; no por casualidad, según Schmitt, para garantizar la seguridad del Estado, es necesario tanto preguntarse dentro de qué límites se puede proceder con la suspensión de la Constitución, que no puede ser neutral frente a los valores políticos que representa, y sobre todo quién tiene derecho a decidirlo, Olvídese del carácter temporal de las medidas suspensivas que, de no ser así, perturbarían la existencia misma del Estado de derecho.
No hay duda de que es la falta de ética lo que empuja al político a hacer de la excepción la regla; No es casualidad que Schmitt, con respecto al estado de excepción, proporcione una evaluación que sigue siendo relevante en el ensayo. Die Diktatur (1921). Por tanto, nunca antes ha parecido necesario poder contar con uno real custodio de la Constitución, que encuentra sentido en la independencia proporcionada por un electo parlamentario, que sin embargo se convierte en expresión de la coalición política en el momento de la mayoría, o, como sugiere Schmitt, por un político elegido en forma democrático-plebiscitaria por el organismo electoral, y con habilidades dirigidas a "para generar una posición de partido neutral, debido a su conexión inmediata con la totalidad del estado.
La figura de la custodio por lo tanto, permanece dentro de la esfera de un poder político neutral, que opera en conjunto y no por encima de los demás poderes, para ser custodio y no hotelero de la Constitución, defensor efectivo y no figura lateral; El rol del Tribunal Constitucional, en este sentido, puede ser excluido, tanto porque existe una posibilidad concreta de introducir cambios en la Constitución, para lo cual el Tribunal es de la misma manera que el juez ordinario respecto al legislador, como porque es idóneo para intervenir solo contra violaciones de las disposiciones constitucionales.
Lo relevante es la distinción entre un estado de emergencia4 y estado de excepción, aunque desde el punto de vista jurídico no tenga una base lógica, ya que el derecho no puede legitimar su subversión; la emergencia es conservadora, la excepción es innovadora, pero sin embargo con idénticos efectos, ya que ambos resultan en la misma interrupción de las garantías constitucionales.
Es imposible revisar legalmente la decisión, dado que el derecho viene solo cuando el acuerdo tiene que ser formalizado in y especialmente con el Parlamento; en Italia el problema surgió cuando se llevó a cabo un análisis de la fuente de los poderes de emergencia del Primer Ministro que, durante la pandemia, se refería al Código de Protección Civil, que permitía resoluciones sin aprobación parlamentario.
El problema era que la distinción entre un estado de emergencia y un estado de excepción se ha perdido por completoy el gobierno ha recurrido a poderes de emergencia, o es necesario, identificados por el código ya mencionado, transformándolos en lleno, o poderes que han distorsionado el papel y la función de lo conocido dpcm, anticipadores de un nuevo equilibrio entre ejecutivo y legislativo, equilibrio funcional para cambiar el estado de emergencia a un estado de excepción.
De hecho, las instituciones parlamentarias, perdiendo la oportunidad de reformar la legislación en la materia, han permitido tanto la normalización paradójica de lo excepcional, como la invocación del principio de precaución para obtener no poderes de emergencia, sino poderes especiales prohibidos. Mucho más sabiamente, habría sido oportuno evitar la consolidación de un estado de excepción permanente, procediendo más bien según las formas legislativas ordinarias habituales.
La ley es un medio y, como tal, es funcional en relación con las capacidades de reguladores; Por supuesto, dejarlo a un lado solo porque quienes deberían saber hacerlo, en realidad, desconocen los fundamentos, especialmente si es el resultado de compromisos políticos, es ridículo e inaceptable. También hay que recordar que no es apropiado limitar las libertades constitucionales mediante actos administrativos, oponiendo torpemente el derecho a la salud y las libertades personales y desconociendo el principio de reserva de ley.5, dado que el Dpcm, igual al estandarización de la guerra, se eliminan tanto del control político parlamentario como de la legitimidad del Consejo; todo este complejo de actos conduce a uno personalización de energía de carácter autoritario que se refiere a lo que dijo Schmitt, así "soberano es quien decide sobre el estado de excepción”, Que tiene un significado análogo al del milagro para la teología, ya que la soberanía ilimitada implica la negación del estado de derecho.
Las conclusiones son múltiples; en primer lugar es necesario tomar nota de la aparente banalidad según la cual la juridificación de la política es imposible, dado que derecho y política permanecen en una tensión irresoluble; en segundo lugar, hay que tener en cuenta que es igualmente posible ni descartar a Kelsen como puro formalista del derecho, ni a Schmitt por su breve contacto con el nazismo que, además, en su crudeza, no lo comprendió.
1 Fue una politóloga, filósofa e historiadora alemana estadounidense naturalizada tras la retirada de la ciudadanía alemana en 1937.
2 Xie Libin, profesor del Instituto de Derecho Sino-Alemán de la Universidad de Ciencias Políticas y Derecho de China. Haig Patapan Director del Centro de Gobernanza y Políticas Públicas, así como Profesor de la Escuela de Gobierno y Relaciones Internacionales de la Universidad Griffith.
3 Hegel
4 Una condición para la cual, firmes garantías constitucionales y la soberanía del Parlamento, el gobierno puede recurrir a "atajos" para organizar el socorro.
5 Insertado en la Constitución, establece que la disciplina de una determinada materia está regulada por la ley primaria y no por fuentes secundarias.
Foto: Presidencia del Consejo de Ministros.
